KOMMENTARE ZUR AKTUELLEN RECHTSPRECHUNG FÜR DIE BAUWIRTSCHAFT

Mangelhafte Leistung, Aufhebung und Neuausschreibung

Unser Autor Rechtsanwalt Michael Werner vom Hauptverband der Deutschen Bauindustrie erklärt wieder drei für die Bauwirtschaft wichtige und aktuelle Urteile.

Mangelhafte Leistung trotz Einhaltung der Regeln der Technik?

Das OLG Hamm hat mit Urteil vom 27. September 2012 – 17 U 170/11 - (www.ibr-online.de) Folgendes entschieden:

Die Werkleistung des Unternehmers kann auch dann mangelhaft sein, wenn sie den anerkannten Regeln der Technik entspricht, aber nicht funktionstauglich ist.

Ein Bauunternehmer (AN) führte für den Neubau eines privaten Bauherrn im Jahre 2003 die Wasserinstallationen aus und verlegte Kunststoffrohre mit Messingverbundstücken (sog. „Fittings“). In dem Haus ereigneten sich 2008 insgesamt drei Wasserschäden, ein weiterer im Jahre 2011. Diese Schäden waren – laut Sachverständigengutachten – darauf zurückzuführen, dass das Trinkwasser einen hohen Chloridanteil aufwies und das vom AN verwendete Material hierfür nicht geeignet war. Als der AN sich weigerte, die verlegten Kunststoffrohe auszutauschen, verlangte der Auftraggeber (AG) Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung in Höhe von 15.000 Euro. Der AN war dagegen der Ansicht, er habe Material mittlerer Art und Güte eingebaut. Außerdem seien die Wasserschäden auf einen unerwarteten hohen Chloridgehalt von 235 mg/l und 220 mg/l in den Jahren 2004 und 2005 zurückzuführen. Im Zeitraum der Planung und Ausführung hätten die Chloridwerte unter 200 mg/l gelegen. Mit dem späteren Anstieg dieser Werte habe er nicht rechnen müssen.

Nach Ansicht des OLG hat die Klage des AG Erfolg. Ein Mangel der Werkleistung liege vor, weil die Dichtigkeit der Rohre als zumindest stillschweigend vertraglich geschuldete Eigenschaft anzusehen sei. Die Werkleistung bleibe mangelhaft, selbst wenn dem AN kein Verschulden zur Last falle und die erbrachte Leistung zum maßgeblichen Zeitpunkt der Abnahme den Regeln der Technik entsprochen habe. Die Werkleistung sei hier mangelhaft, weil sie nicht funktionstauglich sei. Auch wenn der Unternehmer regelmäßig verpflichtet sei, die aktuell anerkannten Regeln der Technik zu beachten, so schließe umgekehrt die Beachtung dieser Regeln die Annahme eines Sachmangels nicht aus. Auch das diesen Regeln entsprechende Werk sei mangelhaft, wenn es nicht den Beschaffenheitsvereinbarungen oder den erkennbaren Bedürfnissen des Bestellers entspreche oder es sonst in seiner Gebrauchsfähigkeit eingeschränkt sei. Denn geschuldet sei der vertraglich vereinbarte Erfolg, nicht bloß ein den Regeln entsprechendes Werk. Die eingeschränkte Gebrauchstauglichkeit und der nicht den Bedürfnissen des AG entsprechende Zustand bestehe in der Undichtigkeit des Rohrleistungssystems nach Verwendung ungeeigneter Fittings und werde durch die aufgetretenen Wasserschäden dokumentiert. Die erkennbaren Bedürfnisse des Bestellers bestünden nicht nur darin, nicht mit erkennbaren Risiken belastet zu werden, sondern ein funktionstaugliches Rohrleitungssystem innerhalb üblicher Dauer, jedenfalls aber innerhalb des hier maßgeblichen Zeitraums von wenigen Jahren, zu erhalten. Nach dem Wesen der Erfolgshaftung des Werkvertragsrechts komme es auf die – hier vom AN aufgeworfenen – Fragen des Verschuldens und der fehlenden Erkennbarkeit in der Phase der Planung und Ausführung nicht an. Die Risikoverteilung hinsichtlich unvorhersehbarer Umstände (hier der höheren Chloridwerte) habe der Gesetzgeber dadurch vorgenommen, dass er den Werkvertrag als erfolgsbezogen ausgestaltet habe. Treffe der Werkunternehmer eine – sei es auch fundierte und auf jahrelange Erfahrung basierende - Prognose über die zu erwartende Beschaffenheit des Trinkwassers, habe er trotz allem dafür einzustehen, wenn sich die Prognose nachträglich als falsch erweise.

Anmerkung

Eine für den Bauunternehmer ausgesprochen harte Entscheidung, die aber der Rechtsprechung des BGH in den letzten Jahren weitestgehend entspricht. Danach schuldet der Auftragnehmer selbst dann die Herstellung eines funktionstauglichen und zweckentsprechenden Werks, wenn die Funktionstauglichkeit von dem vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch mit der vertraglich vereinbarten Ausführungsart nicht zu erreichen ist. Dies hat – wie im vorliegenden Fall – kuriose Folgen: Obwohl die spätere höhere Chlorid-Belastung nach Aussage des Gerichts weder vom AN noch von einem Experten erkennbar gewesen sei, und der Unternehmer alle aktuellen Regeln der Technik eingehalten hat, haftet er dennoch für die Mängel der Werkleistung.

Allerdings ist hier zu fragen, weshalb der AN Rohrverbindungen verbaut hatte, die bei innerhalb der Grenzwerte der Trinkwasserverordnung liegenden Chloridkonzentrationen bereits versagten. Die Annahme einer unvorhersehbaren Ausnahme scheidet dann nämlich von vornherein aus.

Budgetüberschreitung als Aufhebungsgrund sowie „rechtsverbindliche“ Unterschrift

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Urteil vom 20. November 2012 – X ZR 108/10 - (www.ibr-online.de) Folgendes entschieden:

1. Der Erklärungswert der vom öffentlichen Auftraggeber vorformulierten Vergabeunterlagen ist gemäß den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden, auf den objektiven Empfängerhorizont der potenziellen Bieter abstellenden Grundsätzen zu ermitteln.

2. Der gestellten Vergabebedingung einer „rechtsverbindlichen“ Unterzeichnung des Angebots kommt lediglich der Erklärungsgehalt zu, dass der Unterzeichner bei Angebotsabgabe über die erforderliche Vertretungsmacht verfügt haben muss.

3. Wann die Aufhebung einer Ausschreibung wegen „deutlicher“ Überschreitung des vertretbar geschätzten Auftragswerts rechtmäßig ist, ist aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung zu entscheiden, bei der insbesondere zu berücksichtigen ist, dass einerseits den öffentlichen Auftraggebern nicht das Risiko einer deutlich überhöhten Preisbildung zugewiesen werden, die Aufhebung andererseits aber auch kein Instrument zur Korrektur der in Ausschreibungen erzielten Submissionsergebnisses sein darf.

Eine Gemeinde hatte Bauleistungen für eine Friedhofserweiterung öffentlich ausgeschrieben. Den Vergabeunterlagen lag ein Vordruck bei, der ein Feld für eine „rechtsverbindliche Unterschrift“ und einen Stempel des Bieters enthielt mit dem daneben zu findenden Hinweis: „Wird das Angebotsschreiben nicht an dieser Stelle rechtsverbindlich unterschrieben, gilt das Angebot als nicht abgegeben.“

Der klagende Bieter A hatte ein Angebot abgegeben, das mit einer Angebotssumme von 261.000 Euro abschloss und von einer Angestellten ohne einen Vertretungszusatz unterzeichnet und mit dem Firmenstempel des A versehen war. Die Angestellte war intern zur Unterschrift berechtigt. Dieses Angebot war, nachdem die Gemeinde ein verspätet abgegebenes Angebot des Bieters B aus der Wertung nehmen musste, das preisgünstigste. Darauf hob die Gemeinde das Verfahren wegen nicht gesicherter Finanzierung auf und ging bei identischem LV zur Beschränkten Ausschreibung über, ohne Bieter A zu beteiligen. Daraufhin erhielt Bieter B den Zuschlag mit einem Angebotspreis von 242.000 Euro. Bieter A machte darauf sein positives Interesse als Schaden gerichtlich geltend. Gegen das abweisende Urteil des OLG legte er Revision beim BGH ein.

Der BGH gibt der Klage des Bieters A Recht. Es liege ein wirksames Angebot des A vor. Mit der Unterschriftsklausel habe die Gemeinde als Vergabestelle eine vorformulierte Vergabebedingung gestellt. Welcher Erklärungswert dem Inhalt von Vergabeunterlagen zukomme, sei nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) unter Berücksichtigung des Umstandes zu ermitteln, dass die Vergabeunterlagen von der Vergabestelle vorformuliert seien. Maßgeblich für das Verständnis sei dabei der objektive Empfängerhorizont der potenziellen Bieter. Nach dem Verständnis des angesprochenen Bieterkreises sei der Unterschriftsklausel der Erklärungsgehalt beizumessen, dass der Unterzeichner bei Angebotsabgabe über die erforderliche Vertretungsmacht verfügen müsse. Das sei hier jedoch der Fall. Es wäre mit dem Gebot der klaren und der eindeutigen Abfassung von Vergabeunterlagen unvereinbar, der Klausel aufgrund der Hinzufügung des Begriffes „rechtsverbindlich“ den Erklärungsgehalt zuzumessen, zusammen mit dem Angebot müsse die Bevollmächtigung des Unterzeichners dokumentiert werden, wenn es sich nicht um gesetzliche Vertreter oder Prokuristen handle. Das Angebot eines sog. „Formkaufmanns“ sei im Sinne der Unterschriftsklausel nicht nur dann „rechtsverbindlich“ unterschrieben, wenn es die Unterschrift des gesetzlichen Vertreters oder eines Prokuristen aufweise, oder ein Dritter seiner Unterschrift zumindest einen Vertretungszusatz hinzugefügt habe. Das Gesetz sehe nämlich bei „Formkaufleuten“ eine „rechtswirksame“, nicht aus dem Handelsregister ersichtliche Vertretung durch andere Personen als die gesetzlichen Vertreter und Prokuristen vor (§ 54 Abs. 1 HGB) und unterscheide generell zwischen dem Bestehen von Vertretungsmacht und deren Nachweis. Im vorliegenden Falle sei daher das Angebot rechtsverbindlich unterschrieben und daher wirksam.

Bieter A stehe hier auch ein auf das positive Interesse gerichteter Schadensersatzanspruch zu. Dieser setze voraus, dass dem Bieter bei ordnungsgemäßem Verlauf des Vergabeverfahrens der Zuschlag hätte erteilt werden müssen und dass der ausgeschriebene oder ein diesem wirtschaftlich gleichzusetzender Auftrag vergeben worden sei. Hier könne der A sein positives Interesse erstattet verlangen, da die Gemeinde das erste Vergabeverfahren nicht habe aufheben dürfen, da die Voraussetzungen des § 26 Nr. 1c VOB/A 2006 nicht vorlagen. Ein positives Interesse sei dann zu verneinen, wenn die Aufhebung aufgrund der Differenz zwischen der Kostenschätzung des Auftraggebers und den Angebotspreisen der ersten Ausschreibung nach § 26 Nr. 1c VOB/A 2006 rechtsmäßig gewesen sei. Dies sei nur dann der Fall, wenn die vor der Ausschreibung vorgenommene wirklichkeitsnahe Kostenschätzung der Vergabestelle vertretbar erscheine und die abgegebenen Angebote deutlich darüber lägen. Auch müssten Schätzungsgegenstand und Ausschreibungsinhalt deckungsgleich sein. Das Ausschreibungsergebnis müsse in der Regel ganz beträchtlich über dem Schätzungsergebnis liegen, um eine Aufhebung zu rechtfertigen. Allein die Ungewissheit der Finanzierung wegen der Überschreitung des Budgets stelle für sich keine Rechtfertigung der Aufhebung dar, wenn die fehlende Finanzierung auf Fehlern des Auftraggebers bei der Ermittlung des Finanzierungsbedarfs und der daran anschließenden Einwerbung der benötigten Mittel zurückzuführen sei.

Anmerkung

Unabhängig von den relativ breiten Ausführungen des BGH zur „rechtsverbindlichen Unterschrift“ sind insbesondere die Aussagen zur Aufhebung der Ausschreibung besonders interessant. Der BGH stellt dabei fest, dass eine Aufhebung einer Ausschreibung nicht schon dann gerechtfertigt ist, wenn das niedrigste Angebot die Kostenschätzung übersteigt. Allein die Aufhebung eines Vergabeverfahrens mit dem Ziel, durch eine Beschränkte Ausschreibung oder Freihändige Vergabe einen besseren Preis zu erzielen, ist regelmäßig rechtswidrig, auch bei vorheriger Überschreitung der Kostenschätzung. Nur wenn die Kostenschätzung nachweislich wirklichkeitsnah war und dennoch von den abgegebenen Angeboten drastisch (um ca. 30 Prozent) überschritten wird, kommt eine rechtmäßige Aufhebung bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht in Betracht. Es bleibt zu hoffen, dass diese Entscheidung dazu beiträgt, die Praxis, Vergabeverfahren allein deswegen aufzuheben, weil das ursprünglich (zu gering gerechnete) Budgets des Auftraggebers überschritten wird, zu beenden.

Zur Eignung eines außerordentlich gekündigten Auftragnehmers bei Neuausschreibung

Das OLG München hat mit Beschluss vom 5. Oktober 2012 – Verg 15/12 – (www.ibr-online.de) u. a. Folgendes entschieden:

1. Schreibt der öffentliche Auftraggeber nach der Kündigung eines Bauauftrages die Bauleistung erneut aus, ist der gekündigte Unternehmer nicht von vornherein von der Teilnahme am Ausschreibungsverfahren ausgeschlossen.

2. Die Erfahrungen, die zu einer außerordentlichen Kündigung des Auftragsverhältnisses geführt haben, können die Prognose rechtfertigen, dass bei erneuter Beauftragung dieses Bieters nicht mit einer ordnungsgemäßen Leistungsabwicklung zu rechnen ist, ohne dass im Nachprüfungsverfahren positiv festgestellt werden muss, dass die außerordentliche Vertragskündigung durch den Auftraggeber gerechtfertigt war.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte ein Bauunternehmen (AN) mit der Errichtung eines Kindergartens beauftragt. Während der Bauausführung kam es zwischen den Parteien zu erheblichem Streit über Termine und Qualität der Bauausführung, die letztlich in Strafanzeigen des AN wegen unwahrer Behauptungen des AG kulminierten. Darauf kündigte der AG dem AN außerordentlich und schrieb die verbliebenen Bauleistungen erneut aus. An diesem neuen Vergabeverfahren beteiligte sich nun der AN erneut mit einem Angebot, das in der Submission den ersten Platz belegte. Der AG schloss das Angebot des AN darauf wegen nachweislich begangener schwerer Verfehlungen (§ 16 Abs. 1 Nr. 2 c VOB/A) sowie fehlender Zuverlässigkeit (§ 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A) vom Verfahren aus. Der hiergegen eingelegte Nachprüfungsantrag des AN war erfolgreich – die Vergabekammer untersagte dem AG, das Angebot des AN auszuschließen. Zudem wurde dem AG aufgegeben, die Wertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Der AG erhob hiergegen seinerseits sofortige Beschwerde zum OLG.

Das OLG bestätigt den Ausschluss des AN. Es ist dabei der Ansicht, dass ein zuvor gekündigter Auftragnehmer nicht zwingend als ungeeignet anzusehen sei. Die Eignung eines Bieters sei vielmehr stets für das jeweilige konkrete Verfahren individuell zu ermitteln. Der AG dürfe bei der Eignungsprüfung des Bieters, also der Prognose, ob ein Bieter nach seiner personellen, finanziellen und technischen Ausstattung in der Lage sein werde, den Auftrag durchzuführen, Erfahrungen mit einbeziehen, die er mit dem Bieter selbst in der Vergangenheit gemacht habe, ohne hierauf gesondert in der Vergabebekanntmachung oder den Ausschreibungsunterlagen hinweisen zu müssen. Die Feststellung der Eignung des Bieters sei das Ergebnis einer fachlich-tatsächlichen Prognose auf Basis gesicherter Erkenntnisse des AG, die die Vergabestelle im Rahmen eines gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraums treffe. Eigene Erfahrungen mit einem bestimmten Bieter in der Vergangenheit und gesicherte eigene Erkenntnisse des Ausschreibenden seien eine geeignete Grundlage der Prognoseentscheidung. Umstände, die eine außerordentliche Kündigung des Bauvertrags rechtfertigten, trügen in aller Regel auch die Prognose, dass ein Bieter auch bei einer erneuten Beauftragung das Werk nicht zuverlässig oder ordnungsgemäß fertigstellen werde. In einem Nachprüfungsverfahren müsse von den Nachprüfungsinstanzen jedoch nicht abschließend festgestellt werden, ob eine außerordentliche Vertragskündigung durch den AG gerechtfertigt war oder nicht. Dies zu entscheiden sei vielmehr Sache der Zivilgerichte.

Im vorliegenden Fall bestünden – unabhängig von der Rechtmäßigkeit der Kündigung – keine Zweifel daran, dass es für den AG unzumutbar sei, Bieter A erneut mit Durchführung der Leistung zu beauftragen. Zwar reichten übliche Meinungsverschiedenheiten über Sach- und Rechtsfragen ebenso wenig aus, die Eignung bei der Vergabe eines neuen Auftrags zu verneinen, wie ein anhängiger Gerichtsprozess. Vorliegend gingen die Konflikte der Beteiligten und die damit verbundene Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses jedoch weit über das übliche Maß hinaus (gegenseitige Beschuldigung, wechselseitige Bezichtigung von Straftaten). Daher sei der Ausschluss des AN hier gerechtfertigt.

Anmerkung

Grundsätzlich müssen Auftraggeber die Bietereignung einzelfallbezogen prüfen. Dabei kann der AG sowohl eigene als auch Erfahrungen Dritter mit diesem Bieter berücksichtigen. Ist allerdings das Vertrauensverhältnis – wie hier – derartig zerrüttet, wird der AG im Rahmen der Neuausschreibung im Regelfall den gekündigten Auftragnehmer als ungeeignet ausschließen bzw. – z. B. im Rahmen einer beschränkten Ausschreibung – gar nicht erst zur Angebotsabgabe auffordern.

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