KOMMENTARE ZUR AKTUELLEN RECHTSPRECHUNG FÜR DIE BAUWIRTSCHAFT

Wucher, Fehler und geänderte Leistung

Drei spannende Urteile werden hier von Rechtsanwalt Michael Werner dargestellt und kommentiert. Die Stichworte sind: Überhöhte Einheitspreise,
Fehler im Leistungsverzeichnis und geänderte Leistung.

Sind extrem überhöhte Einheitspreise durchsetzbar?

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Urteil vom 14.03.2013 – VII ZR 116/12 (www.ibr-online.de) u.a. Folgendes entschieden:

1. Steht die nach § 2 Nr. 3 oder Nr. 5 VOB/B zu bestimmende Vergütung für Mehrmengen oder geänderte Leistungen in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zur Bauleistung, kann die dieser Preisbildung zugrunde liegende Vereinbarung sittenwidrig und damit nichtig sein.

2. Beträgt die nach § 2 Nr. 3 oder Nr. 5 VOB/B zu bestimmende Vergütung das 22-fache des üblichen Preises, kann ein auffälliges Missverhältnis vorliegen. Ein auffälliges Missverhältnis ist nur dann wucherähnlich, wenn der aufgrund dieses auffälligen Missverhältnisses über das übliche Maß hinaus gehende Preisanteil sowohl absolut gesehen als auch im Vergleich zur Gesamtauftragssumme in einer Weise erheblich ist, dass dies von der Rechtsordnung nicht mehr hingenommen werden kann. Unter diesen Voraussetzungen besteht eine Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte im Rahmen der Modernisierung eines Berufsbildungszentrums im Anschluss an eine Offene Ausschreibung auf Basis der VOB/B (Fassung 2002) Trockenbauleistungen beauftragt. Das zugrunde liegende EP-Leistungsverzeichnis sah in Position 130 die Herstellung von 16 Stück T-Verbindungen für Trockenbauwände vor. Der Angebotspreis des AN für diese Position belief sich auf 975 € pro Stück, während der übliche Preis 42 € pro Stück betrug. Außerdem war eine Position 200 (Zulage wegen Verstärkungen) mit einer vorgegebenen Stückzahl von 9 enthalten, die der AN mit einem Einzelpreis von 308 € anbot, während der übliche Preis 20,50 € betrug. Während der laufenden Arbeiten kam es daraufhin zu einvernehmlichen Planänderungen, wonach der AN 161 T-Verbindungen ausführte; wegen einer weiteren Änderung machte der AN im Rahmen der Zulageposition 364 Stück geltend. Beide Positionen berechnete er mit den ursprünglichen Angebotspreisen, woraus sich Forderungen von brutto ca. 300.000 € ergaben, über die die beiden Parteien stritten.

Der BGH gibt hier – siehe Urteilstenor – im Wesentlichen dem AG Recht. Mit Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung führt er aus, dass im Falle, der AN habe in einer Position des LV einen außerordentlich überhöhten Einheitspreis angegeben, die widerlegbare Vermutung bestehe, dass er in dieser Position auf eine Mengenmehrung hoffe und durch Preisfortschreibung auch für die Mengenmehrung einen außerordentlich überhöhten Preis erzielen wolle. Die vertragsuntypische Spekulation des AN durch Einsatz deutlich überhöhter Einheitspreise sei regelmäßig mit der Erwartung verbunden, einen außerordentlichen Gewinn zu erzielen, der andererseits zu nicht eingeplanten Mehrkosten beim AG führe, denen kein entsprechender Gegenwert gegenüberstehe. Dieses Verhalten widerspreche aber eklatant dem gesetzlichen Leitbild eines Bauvertrages, das – nicht anders als die VOB/B – einen fairen, von Treu und Glauben geprägten Leistungsaustausch im Blick habe.

Soweit die vereinbarten Preisermittlungsregelungen vorsähen, dass ein außergewöhnlich hoher Preis auch für Mehrmengen oder für geänderte Leistungen gelte, sei die Preisvereinbarung nichtig, wenn die neu zu bestimmende Vergütung in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zur Bauleistung stehe und der Vereinbarung des Preises ein sittlich verwerfliches Gewinnziel des AN zugrunde liege. Ein auffälliges Missverhältnis sei dann wucherähnlich, wenn der aufgrund dieses auffälligen Missverhältnisses über das übliche Maß hinausgehende Preisanteil sowohl absolut gesehen als auch im Vergleich zur Gesamtauftragssumme in einer Weise erheblich sei, dass dies von der Rechtsordnung nicht mehr hingenommen werden könne. Unter diesen Voraussetzungen bestehe eine Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des AN. Habe der AN diese Vermutung durch den Nachweis entkräftet, ihm sei bei der Preisbildung zu seinen Gunsten ein Berechnungsfehler unterlaufen, so verstoße es gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), wenn er den hierauf beruhenden, in einem auffälligen wucherähnlichen Missverhältnis zur Bauleistung stehenden Preis für Mehrmengen oder geänderte Leistungen weiter verlange. Denn mit diesem Verlangen würde er sich faktisch in Widerspruch zu seiner Behauptung setzen, er habe nicht vorgehabt, einen EP zu bilden, der ihm einen unangemessenen Gewinn verschaffe, und es entspreche deshalb nicht seinem Willen, eine derartige Vergütung zu erhalten.

Im vorliegenden Fall übersteige der Preis den üblichen Preis um das ca. 22-fache. Der aufgrund dieses auffälligen Missverhältnisses über das übliche Maß hinaus gehende Preisanteil in Höhe von ca. 300.000 € sei sowohl absolut gesehen als auch gemessen am Auftragswert von 426.000 € in einer Weise so erheblich, dass dies von der Rechtsordnung nicht mehr hingenommen werden könne. 

Mangels geeigneter Anknüpfungspunkte an die Vertragspreise und mangels sonstiger Umstände könne hier aus dem Vertrag keine neue Vereinbarung zur Höhe in ergänzender Vertragsauslegung gefunden werden. Es biete sich deshalb eine entsprechende Anwendung des § 632 Abs. 2 BGB an, wonach die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen sei, wenn die Höhe der Vergütung nicht bestimmt sei. Denn dies komme dem mutmaßlichen Parteiwillen am nächsten.

Anmerkung

Der BGH knüpft hier an seine frühere Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit von extrem überhöhten Einheitspreisen an. Dabei kommt es nach BGH für die Sittenwidrigkeit weniger auf die Differenz zwischen Angebotspreis und üblichem Preis in den einzelnen LV-Positionen an, sondern vielmehr, wie der neu zu bildende Preis in Relation zum Gesamtangebotspreis steht. Ebenfalls sind die Ausführungen des BGH zur Bildung eines „neuen“ angemessenen Preises interessant. Zunächst soll der mutmaßliche Parteiwille durch ergänzende Vertragsauslegung ermittelt werden. Fehlt es für eine solche Auslegung jedoch an Anhaltspunkten, ist entsprechend § 632 Abs. 2 BGB auf die übliche Vergütung abzustellen.

Fehler im Leistungsverzeichnis darf der Bieter ausnutzen!

Das OLG München hat mit Beschluss vom 4. April 2013 – Verg 4/13 – Folgendes entschieden:

1. Das Erkennen und Ausnutzen von Unstimmigkeiten im Leistungsverzeichnis unter entsprechender Berücksichtigung bei der Kalkulation ist zwar ein Wettbewerbsvorteil für den findigen Bieter, doch ist diese Chance jedem Beteiligten gleichermaßen eingeräumt und rechtfertigt nicht den Ausschluss des Bieters wegen Unzuverlässigkeit.

2. Den Bieter trifft keine Verpflichtung, auf Fehler im Leistungsverzeichnis hinzuweisen, soweit sich eine solche Hinweispflicht nicht aus den Bewerbungsbedingungen ergibt.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte Brückenbauarbeiten europaweit im Offenen Verfahren ausgeschrieben. A lag mit seinem Angebot von ca. 1 Mio. Euro an erster Stelle. In zwei LV-Positionen für Beton- und Spannstahl hatte A sehr niedrige Einheitspreise angegeben. Zur Begründung erklärte er, er habe mit diesen Positionen– wie aus der Urkalkulation ersichtlich positionsbezogene Nachlässe eingeräumt, sog. „Subventionsabschläge“. Die daraufhin durchgeführte Überprüfung der Mengenvordersätze durch den AG ergab, dass nur 18 t statt 35 t Betonstahl und nur 17 t statt 25 t Spannstahl hätten ausgeschrieben werden sollen. Der AG berechnete anhand eines mittleren Preisniveaus für Beton- und Spannstahl die beiden Positionen für das Angebot des A neu und kam so auf einen Mehrpreis für das Gesamtangebot von 44.000 Euro, wonach das Angebot des A nicht mehr an erster Stelle lag. Daraufhin hob der AG die Ausschreibung mit der Begründung auf, die Bieter hätten Anspruch auf Aufhebung wegen möglicher Wettbewerbsverzerrungen. Nach Rüge beantragte A bei der Vergabekammer die Aufhebung der Aufhebung, da die preislichen Auswirkungen der angeblich überhöhten Mengensätze absolut marginal seien. Nach Zurückweisung des Antrags legt er sofortige Beschwerde beim OLG ein.

Das OLG gibt hier dem Bieter A Recht. Es liege hier kein Grund zur Aufhebung der Ausschreibung nach § 17 EG Abs. 1 Nr. 2 bzw. 3 vor. ln Anbetracht des gesamten Volumens des Auftrags in Höhe von ca. 1 Mio. Euro sei die vom AG aufgrund angenommener Mittelpreise errechnete Preisdifferenz von 44.000 Euro von so untergeordneter Bedeutung, dass sie keinesfalls zu einer Aufhebung der Ausschreibung zwinge. Auch das Argument des AG, durch das Verhalten des A sei eine Wettbewerbsverzerrung eingetreten, die eine Fortsetzung der Ausschreibung unmöglich mache, sei unzutreffend. Hier wäre eine Korrektur der jetzt vom AG als unzutreffend angesehenen Mengenvordersätze durch die Übersendung entsprechend korrigierter Leistungsverzeichnisse an die bisherigen Bieter ohne weiteres möglich gewesen. Eine Wettbewerbsverzerrung trete nicht ein, da nach einer Korrektur alle bisherigen Bieter ihr Angebot neu hätten kalkulieren können, nicht nur Bieter A.

A dürfte auch nicht wegen Unzuverlässigkeit mit dem Argument ausgeschlossen werden, dass er durch das Angebot der niedrigen Einheitspreise eine wettbewerbsverzerrende oder unlautere Verhaltensweise an den Tag gelegt hätte. Das OLG betont, dass die Kalkulation ureigenste Aufgabe des Bieters sei; es obliege seiner Entscheidungsfreiheit, wie hoch er bei einzelnen Positionen seinen Gewinn kalkuliere und ob er nicht auch bei korrekten Mengensätzen einen Subventionsabschlag vornehmen wolle. ln der Ausnutzung von Fehlern im LV liege nicht generell eine unlautere Verhaltensweise. Es bestehe für den Bieter nach den Bewerbungsbedingungen keine Hinweispflicht auf Mängel des LV. Eine Hinweispflicht ergebe sich nur bei Unklarheiten. Das LV sei aber nicht unklar, da es eindeutig die Mengenvordersätze enthalte. Auch eine darüber hinaus gehende Hinweispflicht des Bieters auf eventuell überhöhte Vordersätze habe nicht bestanden. Denn über die sich aus den Bewerbungsbedingungen ergebende Pflicht, auf Unklarheiten hinzuweisen, könne diese Pflicht nicht hinausgehen. Hier hätten die Bewerbungsbedingungen jedoch solche Hinweispflichten nicht enthalten.

Anmerkung

Die Entscheidung ist deshalb von besonderem Interesse, da sie eindeutig feststellt, dass den Bieter keineswegs eine generelle Hinweispflicht auf Mängel des Leistungsverzeichnisses trifft. Auftraggeber wie Auftragnehmer verfolgen unterschiedliche wirtschaftliche Interessen, so dass es nicht automatisch eine unlautere Verhaltensweise ist, Fehler im Leistungsverzeichnis zum eigenen wirtschaftlichen Vorteil zu nutzen. Ein Anhaltspunkt für ein sittenwidriges Verhalten durch Ausnutzen des erkannten Fehlers war hier aber nicht ersichtlich.

Zur Berechnung der Vergütung bei geänderter Leistung

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Urteil vom 14. März 2013 – VII ZR 142/12 – (www.ibr-online.de) u. a. Folgendes entschieden:

1. Gehen die Parteien übereinstimmend davon aus, dass die Berechnung des neuen Preises im Wege einer Fortschreibung der dem Vertrag zugrundeliegenden Kalkulation des Auftragnehmers (und nicht anhand tatsächlicher oder üblicher Kosten) zu erfolgen hat, ist das Gericht daran gebunden.

2. Die Ermittlung der Vergütung für eine geänderte Leistung erfolgt in diesem Fall in der Weise, dass – soweit wie möglich – an die Kostenelemente der Auftragskalkulation angeknüpft wird. Abzustellen ist dabei grundsätzlich auf die Auftragskalkulation der geänderten Position.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte den Auftragnehmer (AN) mittels Einheitspreisvertrag mit Straßenbauarbeiten beauftragt; die VOB/B war Vertragsbestandteil. Bei bestimmten Teilstrecken sollte ein grundhafter Neuausbau, bei anderen nur eine Deckenerneuerung erfolgen. Das Leistungsverzeichnis (LV) beinhaltete für die Deckenerneuerung wie für den Neuausbau jeweils den Einbau eines Asphaltbinders und einer Asphalttragschicht, wobei die Schichtdicken für den Neubau deutlich höher waren als für die Deckenerneuerung. Der AN bot die Leistungen für die Deckenerneuerung zu deutlich höheren Preisen an als für den Neubau. Im Zuge der Bauausführung forderte darauf der AG für ein Teilstück statt der dort vorgesehenen Deckenerneuerung einen Neuausbau. Der grundhafte Neuausbau erfolgte mit veränderten Stärken der Asphalttrag- und Binderschicht und teilweise mit einer anderen Körnung. Der AG vergütete darauf die Leistung nach den für den Neubau angebotenen Einheitspreisen. Der AN forderte eine höhere Vergütung.

Nach Ansicht des BGH kann der AN einen Mehrvergütungsanspruch nach § 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B 2002 haben. Der AG habe den Bauentwurf gemäß § 1 Nr. 3 VOB/B geändert. Übereinstimmend gingen die Parteien davon aus, dass die Änderungsanordnung des AG die Grundlagen des Preises für die im Vertrag vorgesehene Leistung in den Positionen Tragschicht und Binderschicht für die Deckenerneuerung geändert habe. Ebenfalls gingen die Parteien davon aus, dass die Berechnung des neuen Preises im Wege einer Fortschreibung der dem Vertrag zugrundeliegenden Kalkulation des AN (und nicht anhand tatsächlicher oder üblicher Kosten) zu erfolgen habe. Hieran sei das erkennende Gericht letztlich gebunden. Streitig sei hier, aus welchen Positionen des LV der Preis zu entwickeln sei. Dabei sei grundsätzlich auf die Auftragskalkulation der geänderten Position abzustellen. Kostenelemente, die durch die Änderung nicht betroffen seien, blieben dabei unverändert.

Für den neu zu bildenden Einheitspreis seien grundsätzlich die gleichen Kostenansätze zu wählen wie in der vom AN dem Vertrag zugrunde gelegten Kalkulation. Wirke sich die Leistungsänderung im Ergebnis wie eine Mengenänderung aus, so werde der neue Preis in Anlehnung an die Preisermittlungsregeln des § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B ermittelt. Enthalte die Auftragskalkulation die Kostenelemente nicht, die aufgrund der Änderung für die Preisbildung maßgebend seien, könne nach einer vergleichbaren Position in der Auftragskalkulation des gesamten Vertrages gesucht und anhand dieser Position die Kalkulation analog fortgeschrieben werden. Die Heranziehung einer Bezugsposition diene im Grundsatz lediglich dazu, das Vertragspreisniveau zu sichern. Bei der Frage, welche Bezugsposition herangezogen werde, müssten auch die sonstigen Umstände der gesamten Auftragskalkulation berücksichtigt werden. Habe der AN bestimmte, im Wesentlichen gleichartige Positionen eines Auftrags für den Straßenbau (wie z. B. die Herstellung der verschiedenen Schichten für eine Deckenerneuerung oder einen grundhaften Neuausbau) in unterschiedlicher Weise einmal für ihn günstig oder einmal für ihn ungünstig kalkuliert, so könne nicht ohne weiteres wegen einer geringen Änderung im Material oder wegen einer Änderung in den Mengen der Preis aus der für ihn ungünstigen Position hergeleitet werden. Vielmehr müsse eine Gesamtschau erfolgen, mit der sichergestellt werde, dass der AN durch die Leistungsänderung keine Nachteile in Kauf nehmen müsse. So sei es allgemein anerkannt, dass dem AN jedenfalls die Deckungsbeiträge für den Gewinn aus dem ursprünglich geschlossenen Vertrag erhalten bleiben müssten.

Diese Grundsätze seien vom vorinstanzlichen Berufungsgericht nicht beachtet worden. Vielmehr habe es ohne weiteres für die Bildung des neuen Preises andere Positionen herangezogen, die für den grundhaften Neuausbau der Straße kalkuliert worden seien. Damit lasse es den Grundsatz unberücksichtigt, dass die neuen Preise bei einer Leistungsänderung soweit wie möglich aus der Kalkulation für die geänderte Position herzuleiten seien.

Anmerkung

Bemerkenswert ist das Urteil des BGH deshalb, da es mit großer Klarheit feststellt, dass Leistungsänderungen weder zu einem Nach- noch zu einem Vorteil für die Vertragsparteien führen dürfen. Da die Preisbildung bei Änderungsanordnung des AG bzw. Nachträgen außerordentlich umstritten ist, wird derzeit im Bundesjustizministerium – im Rahmen eines eventuell zu schaffenden gesetzlichen Bauvertragsrecht – überlegt, dem Unternehmer ein Wahlrecht einzuräumen, ob er „Nachträge“ auf Basis seiner ursprünglichen Kalkulation oder nach tatsächlich erforderlichen Kosten abrechnen will. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass die vom Unternehmer offenbarte oder zumindest hinterlegte Kalkulation ausreichend aufgeschlüsselt ist.

Autor

Rechtsanwalt Michael Werner, Berlin

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