BGH-Urteil: Neue Preisberechnung bei Mehr- oder Mindermengen

Kommt es bei einem VOB-Einheitspreisvertrag in einzelnen Positionen zu Mengenänderungen von mehr als 10 %, so ist für die Mehrmenge in diesen Positionen „auf Verlangen ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren“ (§2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B).

Bisher galt: Dabei ändern sich nur solche Kostenfaktoren, die durch die Mengenänderung verursacht sind. Daher galt der „gute“ oder „schlechte“ Einheitspreis auch in seinen wesentlichen Preisfaktoren für die Mehrmenge („Guter Preis bleibt guter Preis, schlechter Preis bleibt schlechter Preis“).

Diese Grundsätze haben natürlich auch dazu verleitet, dass einzelne Einheitspreise auch aus spekulativen Gründen überhöht angesetzt worden sind, wenn der Unternehmer dort mit gravierenden Mehrmengen gerechnet hat.

Erst dann, wenn im Einzelfall festgestellt wurde, dass die auf diese Weise berechneten Mehrkosten – bezogen auf die Gesamtabrechnungssumme – derart gravierend sind, dass man von einem „sittlich verwerflichen Gewinnstreben des Auftragnehmers“ (BGH vom 18.12.2008, Baurechts-Report 2009, Seite 1) sprechen muss, wurde eine Grenze gezogen mit der Folge, dass diese Mehrmengen auf der Basis „üblicher Kosten“ abgerechnet wurden.

Dazu sprach der VII. Zivilsenat des Bundesverfassungsgerichts nun ein vielleicht wegweisendes Urteil

Der Fall

Im Leistungsverzeichnis ist die „Entsorgung von 1 t Bauschutt ausgeschrieben. Der Auftragnehmer (AN) bietet diese Leistung für 462. – Euro/t netto an. Er hat hierzu vorgetragen, dass er in seiner Urkalkulation eigene Verladekosten von 40 € pro Tonne und, basierend auf Angeboten eines Subunternehmers für Deponie-und Transportkosten 252 € pro Tonne und für die Containerstellung 60 € pro Tonne in Ansatz gebracht und auf diese Fremdkosten jeweils 20 % aufgeschlagen habe. Das ergebe den genannten Betrag.

Tatsächlich werden 83,92 t entsorgt. Auf der Basis des genannten Einheitspreises von 462 €/pro Tonne verlangt der AN 38.771,13 €. Der Auftraggeber (AG) ist nur bereit, für die Menge über 110 % (ab 1,1 t Bauschutt) einen Einheitspreis von 109,88 €/t netto zu bezahlen Diesen Preis berechnet der AG auf Basis der ihm vom AN mitgeteilten tatsächlichen Kosten für Transport, Containerstellung und Entsorgung von insgesamt rund 92 Euro/t zuzüglich des Zuschlags von 20% auf die Fremdkosten. Der AN wendet ein, dass es nach allgemeiner Meinung auf seine „tatsächlichen Kosten“ gar nicht ankomme. Die vom AG genannten (und vom AN bei seiner Kalkulation deutlich überhöht angesetzten)  Kostenfaktoren für Transport, Containerstellung und Entsorgung hätten sich durch die Mehrmenge nicht verändert und würden somit auch nicht zu einer Preisreduzierung führen.

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 08.08.2019 – Baurechts-Report 9/19, Seite 33) dem Auftraggeber Recht gegeben. Nach Ansicht des BGH regelt die VOB/B in § 2 Abs. 3 Nummer 2 VOB/B nicht, wie die Vergütungsanpassung bei Mehrmengen vorzunehmen ist, sofern eine Einigung zwischen den Vertragspartnern diesbezüglich unterbleibt. Die VOB sage lediglich, dass bei einer von den Parteien zu treffenden Vereinbarung über den neuen Preis Mehr-oder Minderkosten zu berücksichtigen seien“.

Dabei sei maßgeblich, „was die Vertragsparteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redlicher Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten“. Somit seien „für die Bemessung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B die tatsächlich erforderlichen Kosten der über 10 % hinausgehenden Leistungsbestandteile zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich“.

Bei der Berechnung des neuen Preises über 110 % der vereinbarten LV-Menge sind daher die Preisermittlungsgrundlagen der fraglichen Position nicht mehr maßgeblich. Vielmehr muss der Auftragnehmer belegen, welche „tatsächlich erforderlichen Kosten“ er bei der Mehrmenge hatte. Auf deren Ersatz hat er Anspruch.

Was gilt für Mehrmengen in nicht kostendeckenden
Lieferverzeichnis-Positionen?

Der Bundesgerichtshof hat allerdings die Frage nicht beantwortet, was gilt, wenn es in solchen LV-Positionen zu gravierenden Mengenmehrungen kommt, in denen der vereinbarte LV-Preis nicht kostendeckend ist. Wie ausgeführt, galt bisher, dass für solche Mehrmengen über 10 % auch der „schlechte“ Einheitspreis die Preisermittlungsgrundlage darstellt, so dass durch solche Mengenerhöhungen der Verlust des Unternehmers gravierend steigen kann.

Das genannte Urteil des BGH dürfte auch in diesem Fall – jetzt zugunsten des Unternehmers – einschlägig sein. Kommt es daher zu Mengenmehrungen von über 10 % wird m.E. davon auszugehen sein, dass der Auftragnehmer diese Mehrung auf der Basis der „tatsächlich erforderlichen Kosten“ abrechnen darf.

Was gilt für Vertragsänderungen und Zusatzleistungen?

Nach der bisherigen Auslegung der §§ 2 Abs. 5 und 6 VOB/B wird der „neue Preis auf der Basis der Preisermittlungsgrundlagen des alten Preises gebildet, so dass auch hier das Prinzip gilt: „Guter Preis bleibt guter Preis und schlechter Preis bleibt schlechter Preis“.

Allerdings ist nicht auszuschließen, dass auch hier mit einer Änderung der Preisberechnungsgrundlagen zu rechnen ist. So hat das Kammergericht mit nicht rechtskräftigem Urteil vom 10.7.2018 (IBR 2018,3201) ein neues Konzept der Vergütungsberechnung aufgestellt, wonach keine Preisfortschreibung anhand der dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation erfolgt, sondern die geänderten Kosten zu erstatten sind, die dem Auftragnehmer „bei Erfüllung des nicht geänderten Vertrags tatsächlich entstanden wären“. In diesem Falle bleibt also abzuwarten, wie der BGH die Sache sieht.

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