Recht haben und Recht bekommen

Spekulativ überhöhter Einheitspreis ist sittenwidrig

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Urteil vom 18. Dezember 2008 – VII ZR 201/06 – (www.ibr-online.de) Folgendes entschieden: 

1. Steht der nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder § 2 Nr. 5 VOB/B neu zu vereinbaren-
de Einheitspreis für Mehrmengen in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zur Bauleistung, kann die dieser Preisbildung zugrunde liegende Vereinbarung sittenwidrig und damit nichtig sein.

2. Ist der nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder § 2 Nr. 5 VOB/B zu vereinbarende Einheitspreis für Mehrmengen um mehr als das Achthundertfache überhöht, weil der Auftragnehmer in der betreffenden Position des Leistungsverzeichnisses einen ähnlich überhöhten Einheitspreis für die ausgeschriebene Menge angeboten hat, besteht eine Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers.

3. Diese Vermutung wird nicht dadurch entkräftet, dass der Auftragnehmer in anderen Positionen unüblich niedrige Einheitspreise eingesetzt hat. Ein derartig spekulatives Verhalten des Auftragnehmers ist nicht schützenswert.

4. An die Stelle der nichtigen Vereinbarung über die Bildung eines neuen Preises auf der Grundlage des überhöhten Einheitspreises tritt die Vereinbarung, die Mehrmengen nach dem üblichen Preis zu vergüten.

Der Auftragnehmer bot in einem offenen Verfahren nach VOB/A Bewehrungsstahl in zwei Positionen mit 2.210 DM/kg an. Statt der ausgeschriebenen 220 kg Betonstahl fielen aber tatsächlich 1.400 kg mehr an. Die Klägerin (AN) verlangte mit der Klage für die Mehrmengen ab 111 % einen Preis von 2.045 DM/kg. Der BGH hob das teil-
weise stattgebende Urteil des Landgerichts auf und verwies die Sache an dieses zurück.

Nach Ansicht des BGH müsse geprüft werden, ob die auf die Vergütung der Mehrmengen gerichtete Preisvereinbarung gegen die guten Sitten verstoße und damit nichtig sei, da diese die übliche Vergü-
tung (laut gerichtlichem Sachverständigengutachten lag der Durchschnittspreis bei 2,47 DM/kg) um mehr als das 800fache übersteige. Bei der Beurteilung komme es maßgeblich darauf an, welcher Preis im Vertrag vereinbart sei und wie sich dieser Preis auf den neu zu vereinbarenden Preis auswirke.

Ein Verstoß gegen die guten Sitten liege vor, wenn das Rechtsgeschäft gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstoße. Dies sei der Fall, wenn der Preis in einem auffälligen Missverhältnis zur Gegenleistung stehe. Dafür seien sowohl ein objektiv auffälliges, wucherähnliches Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung als auch das Hinzutreten subjektiver Umstände, wie zum Beispiel das Zutagetreten einer verwerflichen Gesinnung des Begünstigten, erforderlich.

Dass der von der Klägerin geforderte Einheitspreis für die Mehrmengen in einem besonders auffälligen Missverhältnis zur Gegenleistung stehe, bedürfe keiner weiteren Erörterung. Dem stehe auch nicht entgegen, dass das Missverhältnis lediglich für die einzelne Position des Leistungsverzeichnisses geprüft und angenommen werde. Dabei sei nicht auf den ganzen Vertrag abzustellen.

Die entweder auf § 2 Nr. 3 oder Nr. 5 VOB/B gegründete Vereinbarung, für Mehrmengen eine um mehr als das Achthundertfache überhöhte Vergütung festzulegen, begründe die Vermutung, ihr liege ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers zugrunde. Diese Vermutung gründe sich nicht allein auf das außerordentliche Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung, sondern vielmehr auf die Besonderheiten des Bauvertrages. So fuße die Vereinbarung des außerordentlich überhöhten Preises für Mehrmengen auf der Vereinbarung eines außerordentlich überhöhten Einheitspreises in der dem Preisanpassungsverlangen zugrunde liegen-den Position des Leistungsverzeichnisses.

Wenn der Bieter in einer Position des Leistungsverzeichnisses einen außerordentlich überhöhten Einheitspreis angegeben habe, bestehe die widerlegbare Vermutung, dass er in dieser Position auf eine Mengenmehrung hoffe und durch Preisfortschreibung auch für diese Mengenmehrung einen außerordentlich überhöhten Preis erzielen wolle. Diese Spekulation sei jedenfalls dann sittlich verwerflich, wenn sie zu dermaßen überhöhten Preisen führe, wie das hier der Fall sei. Neben der Erwartung des Bieters, einen außerordentlichen Gewinn zu erzielen, beruhe die Bildung überhöhter Preise regelmäßig auch auf einem nicht offengelegten Informationsvorsprung des Bieters, der Anlass zur Spekulation biete, sei es auf die auf Tatsachen oder Erfahrungssätze gegründete Erwartung oder sogar die Gewissheit von Mengenmehrungen. Dieses Verhalten widerspreche eklatant dem ge-
setzlichen Leitbild eines Vertrages, das einen fairen, von Treu und Glauben geprägten Leistungsaustausch im Blick habe. Folge sei, dass der Auftragnehmer die Umstände darlegen müsse, die die Vermutung des sittlich verwerflichen Gewinnstrebens ausräumen. Folgende Argumente der Klägerin vermögen nach BGH die Vermutung der Sittenwidrigkeit nicht zu entkräften:

n Die VOB eröffne dem Auftragnehmer die Möglichkeit, Preise beliebig zu bilden. Eine Korrektur dieser Preise nach einer Mengen- oder Leistungsänderung sei nicht möglich, auch wenn sie deutlich überhöht seien. So wie der Auftragnehmer bei Mengenmehrungen oder Leistungsänderungen an niedrigen Preisen festgehalten werde, müsse er auch hohe Preise nach den entsprechenden Tatbeständen durchsetzen können.

n Der AG habe den Zuschlag nach umfassender Auswertung und Prüfung der Angebote erteilt, ohne den AN auszuschließen.

n Unerheblich sei, dass die beiden Positionen nur einen Teil des Gesamtauftrages bilden und möglicherweise der Gesamtpreis auch nach der Mengenmehrung nicht anstößig sei. Spekulationen auf Mengenerhöhungen könnten nicht hingenommen werden, wenn sie dazu führen, dass der Preisrahmen derart exorbitant gesprengt werde, wie das hier der Fall sei. Bei einer solchen Spekulation komme es auch nicht darauf an, wie sich das Ergebnis nach der Mengenerhöhung auf den Gesamtpreis auswirke und ob der Unternehmer in anderen Positionen niedrigere Preise eingesetzt habe. Die Rechtsordnung könne kein Verständnis dafür aufbringen, dass ein Unternehmer aufgrund eines Ausschreibungsfehlers einen völlig unangemessenen Gewinn in einer Position erlangen könne und dabei gleichzeitig gegen die Prinzipien der öffentlichen Vergabe verstoße, die jedenfalls im Grundsatz gewährleisten sollen, dass der Bauauftrag zu angemessenen Preisen vergeben werden soll. Das gelte selbst für den Fall, dass durch diesen Gewinn Verluste ausgeglichen würden, die der Auftragnehmer dadurch erlange, dass er in anderen Positionen Einheitspreise eingesetzt habe, die weit unter den üblichen Preisen lagen. Dieses spekulative Bieterverhalten sei nicht schützenswert. Es könne dahinstehen wie der Fall zu beurteilen wäre, wenn ein Auftragnehmer spekulativ einen besonders niedrigen Preis einsetzt, ohne dass eine Mischkalkulation vorliege. Bei der Beurteilung dieses Falles käme es allerdings auf das verwerfliche Gewinnstreben des Auftraggebers an.

An die Stelle der nichtigen Vereinbarung zur Vergütung der Mehrmengen trete die Vereinbarung, die Mehrmenge nach üblichen Preisen zu vergüten. Üblich sei der Einheitspreis, der zur Zeit des Vertragsschlusses für nach Art, Güte und Umfang gleiche Leistungen nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise am Ort der Werkleistung gezahlt werde.

Beweisvereitelung bei durch Ersatzvornahme beseitigten Mängeln

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Urteil vom 23. Oktober 2008 – VII ZR 64/07 – (www.ibr-online.de) Folgendes entschieden:

1. Der Auftragnehmer trägt vor Abnahme seiner Werkleistung die Beweislast für deren Mangelfreiheit. Die Beweislast kehrt sich nicht allein deshalb um, weil der Auftraggeber die Mängel der Werkleistung im Wege der Ersatzvornahme hat beseitigen lassen.

2. In einer fehlenden oder unzureichen-
den Dokumentation der durch Ersatzvornahme beseitigten angeblichen Mängel kann eine Beweisvereitelung liegen, wenn das Vorliegen von Mängeln erst im Laufe der Mängelbesei-
tigungsarbeiten überprüft werden kann und der Auftraggeber dem Auftragnehmer keine dahingehenden Fest-
stellungen ermöglicht. Beruht die Beweisvereitelung auf einer Verletzung der Kooperationspflicht des Auftrag-
gebers, kann hieraus eine Umkehr der Beweislast für das Vorliegen der Mängel zu seinen Lasten folgen.

Ein Generalunternehmer (GU) errichtete ein Parkhaus mit vier Ebenen. Mit der Ausführung von Deckenbetonarbeiten hatte er auf Grundlage der VOB/B einen Nachunternehmer (NU) beauftragt. Auf Ebene Vier des Parkhauses zeigten sich unmittelbar nach Einbringen des Betons Rissbildungen in der Oberfläche. Der GU rügte dies als Mangel und forderte den NU mehrfach zur Män-
gelbeseitigung auf, die dieser stets zurückwies. Die Abnahme wurde unter Vorbehalt der gerügten Mängel erklärt. Im Rah-
men der Ersatzvornahme durch ein Drittunternehmen, die für einen Gesamtbetrag von 63.000 € durchgeführt wurde, traten weitere Mangelerscheinungen in tieferen Schichten zu Tage. Eine Beweissicherung hatten weder der GU noch der NU durchführen lassen. Als später Streit entstand, ob und in welchem Umfang die Oberfläche mangelhaft und sanierungsbedürftig gewesen war, stellte sich die Frage der Beweislastverteilung für die Mangelhaftigkeit der Betonierungsarbeiten in den tieferen Schichten.

Der BGH sieht hier die Beweislast für die Mangelfreiheit beim NU – allerdings nur für die Deckenoberfläche. Er wiederholt seine ständige Rechtsprechung, dass der Auftragnehmer vor der Abnahme die Mangelfreiheit seiner Leistungen zu beweisen habe. An dieser Verteilung der Beweislast habe sich durch die Abnahme des Werks nichts geändert, da der AG hinsichtlich dieser Mängel einen Vorbehalt erklärt habe. Mit der Abnahme trete nämlich nur insoweit eine Beweislastumkehr ein, als der AG eine ihm als Erfüllung angebotene Leistung als Erfüllung annehme. Das gerade mache er hinsichtlich der Vorbehalte der Mängel aber nicht, so dass insoweit keine Beweislastumkehr eintrete.

Anders sei dies jedoch bezüglich der Mängel, die erst im Rahmen der Mängelbeseitigung zu Tage getreten und im Rahmen der Ersatzvornahme direkt mit beseitigt worden seien. Für diese trage der beklagte AG – aufgrund der durch die Ersatzvornahme eingetretenen Beweisvereitelung – die Beweislast. Eine Beweisvereitelung trete in verschiedenen Formen auf; sie könne auch in einem fahrlässigen Unterlassen einer Aufklärung liegen, wenn damit die Schaffung von Beweismitteln verhindert werde, obwohl die spätere Notwendigkeit einer Beweisführung dem Aufklärungspflichtigen bereits erkennbar sein musste.

Der Vorwurf der Beweisvereitelung könne zwar nicht allein daraus hergeleitet werden, dass der AG die streitigen Mängel habe beseitigen lassen. Etwas anderes gelte aber beim Hinzutreten weiterer Umstände – wie hier: So habe es der AG dem Kläger (NU) nicht ermöglicht, sich an der Schadensfeststellung zu beteiligen, obwohl der Kläger hierum gebeten und der AG diese Bitte nicht zurückgewiesen habe. Da der Umfang der Mängel erst im Zuge der Mängelbeseitigungsmaßnahmen sichtbar werden konnte, sei der AG zudem unter Berücksichtigung der bauvertraglichen Kooperationspflichten verpflichtet gewesen, nach dem ersten Fräsen Maßnahmen zu ergreifen, um dem Kläger den Beweis zu ermöglichen, dass sich der Mangel seines Werks auf die Oberfläche beschränke.

Bei der gegebenen Sachlage führe die Beweisvereitelung zu einer Umkehr der Beweislast. Es sei gerechtfertigt, den Auftraggeber einen derartigen Rechtsnachteil erleiden zu lassen, wenn er seine Kooperationspflicht dadurch verletze, dass er dem Auftragnehmer weder eigene Feststellungen zu den behaupteten Mängeln ermögliche noch eine Dokumentation erstelle, anhand derer das Vorliegen der angeblichen Mängel überprüft werden könne.

Anmerkung

Die Entscheidung betrifft die Situation vor Abnahme bzw. nach Abnahmevorbehalt. Nach Abnahme liegt die Beweislast beim AG, so dass dieser für eine Beweissicherung sorgen muss, denn mit der Beseitigung der Mängel gehen auch die Beweisgegenstände verloren. Beide Seiten sind daher gut beraten, vor einer etwaigen Ersatzvornahme beweissichernde Maßnahmen durchzuführen, was nicht unbedingt ein selbständiges Beweisverfahren bedeuten muss. Entscheidend ist, dass die Mängel dokumentiert werden und der AN Gelegenheit erhält, bei der Mängelaufnahme und der Mängeluntersuchung vor Ort anwesend zu sein.

Erneut: Vergaberechtsschutz auch unterhalb der Schwellenwerte?

Das OLG Düsseldorf hat mit Beschluss vom 15. Oktober 2008 – 27 W 2/08 – (www.ibr-online.de) Folgendes entschieden: 

1. Im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens unterhalb der Schwellenwerte der VOB/A, mit welchem sich der öffentliche Auftraggeber den Vorgaben der VOB/A unterwirft, hat der Bieter aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis Anspruch darauf, dass diese Vorgaben auch beachtet werden.

2. Einen solchen Anspruch kann der Bieter vor Zuschlagserteilung im Wege der einstweiligen Verfügung geltend machen und durchsetzen.

3. Dieser Rechtsschutz beschränkt sich nicht auf die Überprüfung von Willkürmaßnahmen.

4. Das Beschwerdegericht kann gemäß § 570 Abs. 3 ZPO einstweilige Maßnahmen ergreifen und dem öffentlichen Auftraggeber aufgeben, bis zur endgültigen Entscheidung über die sofortige Beschwerde einen Zuschlag nicht zu erteilen.

Eine Vergabestelle (VSt) schrieb unterhalb der europäischen Schwellenwerte (5,15 Mio. € am Bau) Schutzeinrichtungen an Bauwerken im Mittelstreifen einer Bundesautobahn aus. Der erstplatzierte Bieter sollte den Zuschlag nicht erhalten, weil sein Angebot wegen angeblich unvollständiger technischer Prüfzeugnisse auszuschließen gewesen sei. Dieser Bieter ging gegen den drohenden Ausschluss zunächst vor dem Landgericht Krefeld im Wege der einstweiligen Verfügung vor. Das Landgericht wies den Antrag zurück, weil der vorgesehene Angebotsausschluss jedenfalls nicht willkürlich gewesen sei. Dagegen legte der Bieter sofortige Beschwerde zum OLG ein.

Nach Ansicht des OLG mit Erfolg. Das OLG ergreift zunächst sofort – gemäß § 570 Abs. 3 ZPO – einstweilige Maßnahmen und gibt der VSt auf, bis zu einer endgültigen Entscheidung über die sofortige Beschwerde einen Zuschlag nicht zu erteilen. Zu einer solchen Entscheidung kam es jedoch nicht mehr, weil die VSt in dem zeitnah anberaumten Termin zur mündlichen Verhandlung den Antrag anerkannte. Zuvor brachte das OLG deutlich zum Ausdruck, dass es in Rechtsschutzverfahren unterhalb der Schwellenwerte keine Beschränkung auf die Überprüfung von Willkürmaßnahmen der öffentlichen Auftraggeber gebe. Die Eröffnung eines Ausschreibungsverfahrens begründe ein vorvertragliches Schuldverhältnis mit wechselseitigen Rechten und Pflichten. Bei Ausschreibungen nach der VOB/A unterwerfe sich der öffentliche AG regelmäßig den Vorgaben der VOB/A, und zwar allen, nicht nur denjenigen Vorschriften, die etwa besonderer Ausdruck des Willkürverbots sein könnten. Der Bieter habe Anspruch darauf, dass im Vergabeverfahren die Vorgaben der VOB/A beachtet würden. Diese Pflichtenlage auf Seiten des öffentlichen AG könne sodann auf dem üblichen Weg, im Vergabeverfahren vor Zuschlagserteilung also im Wege der einstweiligen Verfügung, geltend gemacht und durchgesetzt werden.

Anmerkung

Die Entscheidung ist deshalb besonders interessant, da sie vom Vergabesenat des OLG Düsseldorf stammt , d.h. dem für Vergabesachen des Bundes oberhalb der Schwellenwerte zuständigen Senat. Unterhalb der Schwellenwerte ist somit der Rechtsschutz innerhalb des „bestehenden Systems“ gegeben, folglich auch als einstweiliger Rechtsschutz. Zu Recht weist das OLG Düsseldorf darauf hin, dass der einstweilige Rechtsschutz in vorvertraglichen Schuldverhältnissen keineswegs nur bei Willkürverstößen zum Erfolg führen könne.