Baurecht | Fachbeiträge | 28.07.2017

Das neue BGB-Werkvertragsrecht

Teil 2: Neuerungen bei Abschlagszahlungen und Abnahmefiktion

Kürzlich hat der Gesetzgeber das „Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung“ verabschiedet, das am 1. Januar 2018 in Kraft treten wird.

  • Autor: Rechtsanwalt Dr. Olaf Hofmann, Lehrbeauftragter für Baurecht, München Abbildung: privat Abbildung: privat

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Teil 1 der Artikel-Serie zur Reform des Bauvertragsrechts (erschienen in THIS 6.2017) hat sich mit der Frage beschäftigt, welche Rechtsfolgen in Zukunft eintreten, wenn mangelhafte Baustoffe geliefert und eingebaut werden und wer in diesem Fall die Ausbau-und Entsorgungskosten des mangelhaften Materials und die Einbaukosten des neuen Materials zu übernehmen hat. Dieser Ausgabe befasst sich nun mit den Änder-ungen bei den Abschlagszahlungen und bei der so genannten Abnahmefiktion.

Neue Abschlagszahlungsregelung:

Was gilt bis zum 31.12.2017?

Die bis zum 31.12.2017 gültige Regelung des § 632a BGB sieht vor, dass der Unternehmer „von dem Besteller für eine vertragsgemäß erbrachte Leistung eine Abschlagszahlung in der Höhe verlangen kann, in der der Besteller durch die Leistung einen Wertzuwachs erlangt hat. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abschlagszahlung nicht verweigert werden“.

Nach dieser Formulierung richtet sich in die Höhe der Abschlagszahlung nach dem „Wertzuwachs beim Besteller“. Diese Formulierung ist etwas missverständlich. In der Praxis hat sich diesbezüglich durchgesetzt, den Wertzuwachs nach dem Teil der Vergütung zu erbringen, der der erbrachten und abgerechneten Leistung nach der vertraglichen Vergütungsvereinbarung entspricht. Sind Abschlagszahlungen fest vereinbart, so sind diese maßgeblich. Damit ist festzuhalten, dass sich die Auslegung des bisherigen § 632a BGB an der für Abschlagszahlungen gültigen Regelung der VOB/B (§ 16 Abs. 1 VOB/B) orientiert.

Neue Abschlagszahlungsregelung:

Was gilt ab dem 1.1.2018?

Die Neuregelung in § 632a Abs. 1 Satz 1 BGB lautet: „Der Unternehmer kann von dem Besteller eine Abschlagszahlung in Höhe des Wertes der von ihm erbrachten und nach dem Vertrag geschuldeten Leistungen verlangen. Sind die erbrachten Leistungen nicht vertragsgemäß, kann der Besteller die Zahlung eines angemessenen Teils der Abschlagszahlung verweigern. Die Beweislast für die vertragsgemäße Leistung verbleibt bis zur Abnahme beim Unternehmer“.

Mit dieser Formulierung gleicht sich in das BGB weitestgehend an die entsprechende Regelung der VOB/B in §16 Abs. 1 an. Weil – wie ausgeführt – schon die bisherige Fassung sich in der Baupraxis an § 16 Abs. 1 VOB/B orientiert hat, ist davon auszugehen, dass sich hierdurch für die Praxis keine Änderung ergeben wird.

Neue Abnahmefiktion:

Was gilt bis zum 31.12.2017?

Mit der Abnahme erkennt der Auftraggeber die Leistung als „im Wesentlichen vertragsgemäß“ an. Die Abnahme kann allerdings nicht nur durch eine förmliche Erklärung oder ein entsprechendes Verhalten des Auftraggebers erreicht werden, sondern auch durch eine so genannte Abnahmefiktion. Neben der VOB/B (§ 12Abs. 5 VOB/B) kennt auch das BGB in § 640 Abs. 1 Satz 3 die Möglichkeit, dass die Abnahme unter gewissen Voraussetzungen fingiert wird.

Dort ist nämlich bestimmt, dass es der Abnahme gleichsteht, wenn der Auftraggeber das abnahmefähige Werk nicht innerhalb einer ihm vom Auftragnehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt. Wichtig ist, dass die Leistung „abnahmefähig“ sein muss. Das Werk muss also vertragsgemäß hergestellt sein und darf keine anderen als unwesentliche Mängel haben. Die vom Auftragnehmer bestimmte Frist muss „angemessen“ und abgelaufen sein. Als angemessen wird man eine Frist von zwölf Werktagen annehmen können. Allerdings ist eine vom Auftragnehmer gesetzte zu kurze Frist nicht unwirksam sondern sie wird durch eine angemessene Frist ersetzt, nach deren Ablauf dann die Abnahme eintritt.

Neue Abnahmefiktion:

Was gilt ab dem 1. Januar 2018?

Die Neuregelung in § 640 Abs. 3 BGB hat folgenden Wortlaut: „Als abgenommen gilt ein Werk auch, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Ist der Besteller ein Verbraucher, so treten die Rechtsfolgen des Satzes 1 nur dann ein, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängel verweigerten Abnahme hingewiesen hat; der Hinweis muss in Textform erfolgen“.

Im Gegensatz zu der bisherigen Formulierung, wonach diese Form der Abnahme nur eintritt, wenn der Auftraggeber „zur Abnahme verpflichtet“, die Leistung also abnahmefähig ist, genügt nun die „Fertigstellung des Werks“. Das Vorliegen eines gravierenden Mangels schließt somit nicht mehr von vorneherein diese Abnahmefiktion aus. Andererseits tritt nun diese Abnahmefiktion nur ein, wenn der Auftraggeber innerhalb der gesetzten angemessenen Frist keinen Mangel an der Werkleistung nennt, wobei offensichtlich nicht entscheidend ist, ob es sich hierbei um einen wesentlichen Mangel handelt oder nicht.

Abnahmefiktion bei „Verbrauchern“

Ist der Vertragspartner des Unternehmers ein „Verbraucher“ so sind nun für den Eintritt dieser Abnahmefiktion besondere Anforderungen notwendig. Unter einem „Verbraucher“ versteht man dabei eine Person die den Bauvertrag zu einem Zweck abgeschlossen hat, der überwiegend weder seiner gewerblichen noch seiner selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann (§ 13 BGB). Bei diesen Verbraucherverträgen tritt die Abnahmefiktion nur dann ein, wenn dieser Auftraggeber zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängel verweigerten Abnahme schriftlich hingewiesen wurde.

Eine entsprechende Formulierung könnte etwa wie folgt lauten: „Wir dürfen Ihnen mitteilen, dass die bezeichnete Werkleistung fertig gestellt ist. Wir bitten daher um die Durchführung der Abnahme und bieten diesbezüglich folgende Termine an... Wir gestatten uns den Hinweis, dass die Abnahme eintritt, wenn innerhalb der angebotenen Abnahmetermine die Abnahme nicht erklärt oder ohne Angabe von Mängel verweigert wird. Selbstverständlich bleiben auch in diesem Fall Ihre vertraglich vereinbarten Gewährleistungs-ansprüche vollumfänglich erhalten.“

Wie ausgeführt, sollten die Termine so gestaltet sein, dass dem Auftraggeber eine „angemessene Frist“ zur Abnahme (etwa zwei Wochen) eingeräumt wird. Auch weil nicht auszuschließen ist, dass diesbezüglich Einzelheiten in dem jeweils abgeschlossenen Bauvertrag festgelegt wurden, empfiehlt sich, dies vorsorglich durch einen einschlägigen Fachanwalt zu klären.

Bausuchdienst GmbH & Co. KG

www.bausuchdienst.de

Baurecht-Serie: Reform des Bauvertragsrechts

Das neue „Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung“ tritt am 1. Januar 2018 in Kraft. Die wichtigsten Neuerungen werden von Dr. Hofmann in mehreren Beiträgen abgehandelt, die in den nachfolgenden Ausgaben der THIS erscheinen werden.

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